Está publicado o nº 1 da Revista do Instituto do Direito Brasileiro da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa - RIDB, para a qual contribui com um texto sobre a concepção geracional dos direitos fundamentais e a utilização das expressões "gerações" e "dimensões" daqueles direitos. Segue o link para os interessados:http://www.idb-fdul.com/modo2.php?sid=52&ssid=114. A todos uma boa leitura.

Atenção alunos das turmas de D. Constitcional III e Dir. Constitucional IV, nas provas de G1 não será permitida consulta a cadernos, livros e demais materiais, somente à Constituição. Por gentileza comuniquem a seus colegas.

SUCESSÃO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS

A sucessão de normas constitucionais produz consequências variadas conforme o ponto de vista do qual se examina o fenômeno e conforme a repercussão seja avaliada relativamente ao próprio nível constitucional ou ao nível do direito ordinário que recebe o influxo destas mudanças. Relativamente aos efeitos que ocorrem quando uma nova Constituição sobrevém a outra já existente podem ocorrer duas situações. A mais comum e geral é a REVOGAÇÃO ou ab-rogação integral da Constituição anterior pela vigência de uma nova Constituição, independentemente de qualquer norma expressa dispor neste sentido. A vigência de um novo sistema constitucional importa, via de regra, substituição do sistema constitucional anterior. Pode também ocorrer a RECEPÇÃO quando a nova Constituição expressamente determine a permanência em vigência de normas da Constituição anterior, ainda que por tempo determinando, como ocorre com o artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da atual Constituição que manteve em vigência por cinco meses após sua promulgação o sistema tributário da CF de 1967 com as alterações que lhe haviam sido datas pela EC nº 01/69. Ou fenômeno passível de ocorrer é a DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO, quando normas da Constituição anterior são mantidas em vigência, porém com status de lei ordinária, conforme admite o constitucionalista português Jorge Miranda no seu Manual de Direito Constitucional, volume 1. Outra forma de analisar a questão é o exame dos fenômenos ocorrentes com o direito infraconstitucional em face da sucessão de normas constitucionais, seja relativamente ao surgimento de toda uma Constituição nova, seja relativamente à alteração parcial de uma Constituição em vigência. No primeiro caso, quando uma ordem constitucional substitui integralmente uma ordem constitucional anterior, o fenômeno mais comum é o da RECEPÇÃO do direito ordinário pré constitucional, em razão do princípio da continuidade da ordem jurídica que faz com que todas as normas anteriores à nova Constituição que sejam logicamente para com ela compatíveis sejam consideradas como recepcionadas no novo sistema constitucional. A recepção pode se dar tacitamente, mas também de modo expresso. Por outro lado, a NÃO-RECEPÇÃO ou REVOGAÇÃO se dá naturalmente com as normas ordinárias anteriores à nova Constituição cujos conteúdos sejam incompatíveis com os conteúdos desta, por obra e força do princípio da hierarquia das normas. Outro fenômeno que pode ocorrer é a REPRISTINAÇÃO, assim entendido quando uma norma ordinária existente é revogada por outra que lhe é superveniente e, sobrevindo nova Constituição, esta expressamente determina a volta à vigência da primeira delas. Há opiniões no sentido de que possa ocorrer a denominada INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA, assim entendida a situação em que condições, circunstâncias e requisitos constitucionalmente previstos ainda não se implementaram no plano fático e que, à medida que se forem concretizando, permitem paulatinamente se identificar incompatibilidades lógicas da norma ordinária para com a norma constitucional. Seria o caso do art. 68 do CPP que prevê a legitimação do MP para as ações civis de indenização em favor de vítimas ou famílias de vítimas de crimes sem condições econômicas de contratar advogado para tal fim. Ora, com a nova ordem constitucional criou-se instituição especificamente voltada a essa finalidade: Defensoria Pública. Porém, em boa parte das comarcas brasileiras não está instalada e funcionando a Defensoria Pública. À medida que tal instituição passa a ser uma realidade concreta e a norma constitucional que a criou reúne condições de aplicabilidade, vai deixando de ser constitucional o MP promover aquelas demandas. Quanto às mudanças por emenda em partes do texto constitucional, o mais comum é que ocorra a imediata REVOGAÇÃO. Tal se dá quando o texto constitucional agora alterado, por força do princípio da hierarquia das normas, ab-roga a norma hierarquicamente inferior se logicamente com ela incompatível. No entendimento do constitucionalista brasileiro Celso Bastos (Hermenêutica e Interpretação Constitucional), ocorre o fenômeno por ele denominado INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE, que se dá quando uma norma ordinária que seja logicamente compatível com o texto da Constituição deixa de sê-lo em razão de sua alteração por Emenda Constitucional. Assim, mudando o parâmetro para a aferição da compatibilidade da adequação lógica da norma ordinária, pode mudar sua condição no que diz respeito a seu conteúdo ser constitucional ou inconstitucional. O conteúdo da norma ordinária não muda, mas muda o paradigma constitucional e ali onde havia adequação surge uma incompatibilidade lógica. Por derradeiro, interessante situação se dá quando há alteração de parte da Constituição vigente e essa mudança faz com que norma ordinária posterior à vigência da Constituição mas anterior à vigência da emenda, que era antes da emenda incompatível com a Constituição, no plano lógico, passa a ser compatível. A questão controvertida é se a norma ordinária tornada compatível com a Constituição porque uma emenda a alterou, pode considerar-se constitucionalmente válida. Somos de opinião que sim, desde que durante o período de tempo durante o qual existiu a incompatibilidade lógica da norma ordinária com a Constituição o sistema de controle de constitucionalidade não operou. Dá-se, pois, a CONSTITUCIONALIZAÇÃO da norma ordinária porque quando era incompatível com a Constituição não teve declarada sua inconstitucionalidade, e, agora, com a mudança da Constituição, não existe mais tal incompatibilidade e não mais poderá ser declarada a anteriormente existente em vista de que a Constituição vigente faz da norma ordinária constitucional.

O que caracteriza as normas-princípio e as faz diferentes das nomas-regra

Princípios e regras, como já visto, são duas espécies do gênero norma jurídica. Sendo assim, é necessário identificar as características que permitem estabelecer critérios de diferenciação entre uns e outras. Inicialmente deve-se considerar o grau de abstração que, sempre, será maior nos princípios relativamente às regras. É certo que toda a norma jurídica, seja ela princípio ou regra, sempre é dotada de algum grau de abstração (o que caracteriza toda e qualquer norma jurídica é a impessoalidade, generalidade e abstração; faltando um destes elementos já não mais se tratará de ato legislativo, mas de ato administrativo ou jurisdicional), mas ela sempre se manifestará de maneira mais intensa nas normas princípio. O grau de determinabilidade, em contrário, é maior nas regras cuja aplicação a casos concretos tanto por parte do julgador quanto do administrador se dá diretamente. Os princípios, em razão de expressarem realidades grandemente indeterminadas, reclamam sempre uma interposição (algo que se coloque) entre a norma e o fato a ser por ela normatizado a fim de deixar mais claro do que tratam e como tratam. Essas interposições tanto são produzidas pelo legislador, quanto pelo administrador e, ainda, pelo julgador. As normas-princípio possuem um grau de fundamentalidade maior do que o das regras. Isso importa afirmar que os princípios são mais importantes (fundamentais) para o sistema jurídico do que as regras. Essa característica diz respeito ao sistema de fontes do direito, na qual os princípios ocupam posição hierárquica mais elevada do que a ocupada pelas regras. Os princípios estruturam o sistema jurídico, definindo o seu DNA, com o que fazem um determinado sistema ser como é; são os princípios que definem o sistema, enquanto as regras dão ao sistema maior funcionalidade, permitindo seu melhor funcionamento. Os princípios gozam de maior proximidade da idéia de direito (justo); as normas jurídicas do tipo princípio, em razão de sua estrutura semântica e dos conteúdos que veiculam, se apresentam como padrões (Standards) de justiça sobre determinados temas (dos quais tratam). Assim, por exemplo, o princípio da separação dos poderes (CF, art. 1º, parágrafo único) traz em si a idéia de que é justo, relativamente ao tema da estruturação genérica do poder que se exerce sobre as sociedades politicamente organizadas, que o exercício das funções de governo (poder) sejam separadas a fim de que o poder tenha limites. Já as regras específicas que tratam de cada um dos poderes da República quanto à sua composição e funcionamento possuem mais um caráter funcional, ou seja, cumprem tarefas que permitem o melhor funcionamento do sistema jurídico (que funcionaria mal, por exemplo, se não houvesse uma regra constitucional dizendo quanto são os membros do poder legislativo e quais se consideram eleitos após cada eleição). Ou seja, os princípios fazem o sistema ser como é, enquanto as regras permitem que os princípios sejam concretizados. A noção do que é justo sobre o tema (poder político) está contido na norma-princípio (proximidade da idéia do direito). Somente os princípios possuem natureza normogenética, isto é, somente os princípios realizam a normogênese e, através dessa função, fazem surgir novas normas jurídicas (as regras). Somente os princípios realizam tal função e, ao fazê-lo, ratificam sua fundamentalidade para o sistema, de uma forma tal que condicionam a própria interpretação das normas-regra. Cada princípio constitucional dá existência (função normogenética) a um sem número de regras, tanto constitucionais quanto infraconstitucionais; por isso que na interpretação de uma norma-regra, sabendo-se de qual princípio ela emana, é possível obter-se um forte indicativo na tarefa de realizar sua interpretação (adjudicação de sentido). Por fim, o modo de aplicação das regras e dos princípios e diferente. Enquanto as regras são aplicáveis mediante juízo de subsunção, os princípios são aplicáveis mediante o raciocínio lógico do tipo ponderação. Ou seja, submetendo-se a hipótese de fato (premissa menor) a uma norma (premissa maior), tem-se, havendo o encaixe lógico perfeito dos fatos à norma, a subsunção que libera a produção dos efeitos jurídicos previstos na hipótese normativa. Isso é possível porque as regras dizem claramente de que fatos da vida tratam e como tratam. Já com os princípios isso não é possível, dada sua elevada abstração e seu grande grau de indeterminabilidade, o que não viabiliza ao intérprete, a priori, conhecer de que a norma-princípio trata nem como trata (ex. princípio da dignidade humana).

A Constituição como sistema

A noção de constituição como sistema permite inúmeras compreensões. Desejamos destacar aqui uma específica que se amolda à abordagem que se fará da Constituição, de seus princípios estruturantes e do sistema de direitos fundamentais nela inserido. A análise que se inicia neste texto, pois, conterá elementos de teoria da constituição e a compreensão do sistema constitucional tal como positivado na Constituição Federal brasileira de forma a que se possa dela retirar a máxima eficácia possível. É dizer: a fim de que a Constituição constitua. Em primeira mão a expressão sistema deve evocar a idéia de um todo artificialmente criado em razão de uma lógica interna e voltado para a consecução de determinados fins. A Constituição, dessa forma, não é apenas um conjunto de normas agrupadas. É um arranjo de normas presidido por uma coerência que lhe é própria e deve ser desvendada. São normas de diversa estrutura e conteúdo que cumprem funções diferenciadas e, de conseguinte, são dotadas de modos de funcionamento diferentes entre si. No dizer do constitucionalista português Canotilho (1998, p. 1.033), o Direito (assim como a constituição que é o centro deste direito) é um sistema aberto de regras e princípios. Isso importa afirmar, desde logo, que pelo menos de dois tipos de normas (gênero) os sistemas jurídicos são compostos: princípios e regras (espécies). Cada qual com suas funções e modos de funcionamento respectivos. O sistema jurídico é aberto em razão de que se constitui de um sistema dialógico de normas, ou seja, às normas constitucionais atribui-se a capacidade de captarem as mudanças da realidade da sociedade e abrirem-se às concepções que se vão alterando tanto da verdade quanto da justiça. Acrescentaremos a isso que o sistema jurídico é completável, é dizer, não é um sistema completo como se pretendeu quando do surgimento do moderno Estado Liberal logo após a Revolução Francesa. Essa pretensão de completude do direito tinha como premissa a idéia de que o legislador fosse capaz de apreender o fenômeno social em toda a sua riqueza, extensão e profundidade e, a partir disso, elaborar um conjunto de normas que tratasse de todos eles de uma forma (completa) tal que aquilo que por ventura ocorresse e não estivesse contemplado em uma norma jurídica não seria considerado fato relevante para o direito – seria apenas um fato social, nunca um fato jurídico. Com a evolução da sociedade e o consequente incremento do nível de complexidade das relações sociais, logo se verificou a impossibilidade de que a norma positivada (positivismo legalista) desse conta da pluralidade de comportamentos humanos. Daí, a fim de que possa efetivamente normatizar os comportamentos humanos, emerge a compreensão de que o Direito ao contrário de completo é completável e essa tarefa se cumpre não apenas pela ação do legislador ao produzir normas do tipo regra, mas também, no âmbito do Estado Democrático de Direito, pela atuação tanto do administrador quanto do julgador. A tarefa de ir completando o sistema jurídico à medida que se vai fazendo necessário (pela inexistência de uma regra positivada pelo legislador) se faz com fundamento nos princípios constitucionais (essa uma de suas funções no sistema), mediante ponderação, observado o dever de proporcionalidade, a fim de que a regra ad hoc (especificamente criada para resolver o caso concreto) seja constitucionalmente adequada e não padeça do vício da inconstitucionalidade. Isso importa afirmar uma concepção do sistema jurídico que, a par de ter na norma jurídica em geral e na norma constitucional em especial, o seu centro, é algo que nunca está completo e, de conseguinte, não pode ser tido como fechado. Antes e pelo contrário, o sistema contemporâneo, a fim de possuir mínimas condições de normatizar os fenômenos sociais em toda a sua riqueza e complexidade, deve ser aberto e completável, permitindo e exigindo um permanente fazer. Daí que a tarefa de completar o sistema jurídico ali onde a ausência de uma regra previamente elaborada pelo legislador crie um aparente vazio, atribui-se, no âmbito do Estado Democrático de Direito, também ao administrador e ao julgador. A noção de Constituição como sistema pressupõe, em certa medida, que se parta da ideia de transversalidade (NEVES, 2009) das normas constitucionais, no sentido de viabilizar o acoplamento sistêmico (LUHMANN, 2009) entre dois mundos: o mundo político e o mundo jurídico. É dizer: a história do constitucionalismo permite que se constate serem as Constituições uma norma jurídica peculiar por vários motivos, em especial porque se posicionam na fronteira entre o jurídico e o político e, como tal, cumprindo uma função de viabilizar o funcionamento acoplado entre ambos os referidos sistemas. É assim que, por exemplo, o produto da atividade política desenvolvida no âmbito do Poder legislativo deve necessariamente observar os ditames constitucionais quanto ao processo legislativo e, uma vez que tal se cumpra, cruzam a fronteira e repercutem imediatamente no universo jurídico que é a ambiência na qual as normas jurídicas têm razão de ser. Por outro lado e, por assim dizer, se pretendermos exemplificar com hipótese em que os fenômenos fazem o movimento de cruzar a fronteira em sentido contrário, podemos pensar no controle jurisdicional de constitucionalidade que analisa a norma jurídica e a avalia tendo por parâmetro novamente a Constituição e, utilizando-se de critérios jurídicos e políticos, profere juízo de valor retirando, quando for o caso, a norma do mundo jurídico por invalidade. Idêntica inter-relação ocorre no controle difuso. Também é importante notar que o mundo jurídico pode produzir atos que cruzam a fronteira e repercutem, pela via da Constituição, no universo político quando se faz controle de constitucionalidade por omissão. Assim que, efetivamente, a norma constitucional estabelece a programação para o funcionamento tanto do universo político quanto do jurídico, e, mais do que isso, funcionando como que “polícia de fronteira”, define os critérios mediante os quais, validamente, os fenômenos políticos vão produzir efeitos válidos no mundo jurídico e vice-versa (em trocas que podem ser entendidas como alimentação e retroalimentação do sistema (BERTALANFY, 1995)) Um exemplo típico de retroalimentação é o caso, na CF, do artigo 52, X, o qual permite que o Senado Federal (órgão político) suspenda a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional (que ocorre no mundo jurídico) por decisão definitiva do STF (órgão jurídico e político). Ou seja: o Legislativo elabora a lei, o STF, em controle difuso, a considera incompatível para com a Constituição e, posteriormente, o Senado suspende a execução da lei. O político (legislativo) alimenta o jurídico (elaborando a norma), o jurídico julga a norma inconstitucional e devolve o problema (retroalimentação) ao político (Senado) que, por sua vez, retroalimenta o jurídico (ordenamento jurídico) suspendendo a execução da norma. Entretanto, o funcionamento sistêmico exige equilíbrio (homeostase, que mantém o sistema estável e, portanto, operacional). O privilegiamento do jurídico criaria déficit de legitimação (política), enquanto que o privilegiamento do político importaria enfraquecimento ou perda da racionalidade jurídica (critério essencial de fundamentação do Direito enquanto subsistema social). A Constituição deve equilibrar os dois universos sob pena da perda da racionalidade constitucional propriamente dita (direito + democracia = racionalidade). Isso porque, como se sabe, a partir da Revolução Francesa, em grande parte dos Estados existentes, deslocaram-se os fundamentos metafísicos do poder político, em seu lugar colocando-se a racionalidade da política representativa. A Constituição pode ser entendida como um sistema justamente porque nela se encontram os critérios e padrões a partir dos quais se define o funcionamento tanto do sistema político quanto do sistema jurídico. A Constituição constitui ambos os universos: político e jurídico. Em última análise, pois, o fundamento do poder que se exerce legitimamente é a Constituição. BERTALANFY, Ludwig Von. Teoría general de los sistemas. Ciudad de Mexico: Condo de Cultura Economica, 1995, pp.41-45. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998. LUHMANN, Niklas. Introdução à Teoria dos Sistemas. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 2009, pp. 273-275. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes Editora, 2009, pp. 62-82.