Atenção: vem aí mais uma tentativa de violar a supremacia da Constituição!

Está em discussão, já tendo sido admitida na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, proposta de Emenda Constitucional destinada a permitir ao Poder Legislativo o controle de decisões do Supremo Tribunal Federal. A proposta contraria o que há de mais moderno e contemporâneo no Direito Constitucional do planeta. O denominado ativismo judicial diz respeito à existência, em nosso sistema constitucional, da inconstitucionalidade por omissão que, assim como a inconstitucionalidade por ação, deve ser corrigida pela atuação do Poder Judiciário. A própria CF assim o afirma expressamente tanto no art. 102, I, 'a', no que diz respeito à proteção do direito objetivo contra a existência de norma que ofenda à CF, quanto no que diz respeito à proteção do direito objetivo contra a inexistência de norma infraconstitucional que inviabilize o exercício de direito constitucionalmente estatuído. Mais do que isso, a CF contempla forma de proteção a direito subjetivo contra a omissão legislativa inconstitucional no art. 5º, LXXI, via mandado de injunção. Em todos os casos, a solução deve ser buscada perante o Poder Judiciário que, de conseguinte, ao decidir, não pode ser de forma séria e válida acusado de indevido ativismo, já que estará corrigindo a ação ou a inação indevida por parte do Legislativo. A aprovação de tal PEC seria inegável retrocesso, especialmente tomando-se em conta os recentes casos julgados pelo STF acerca dos fetos anencefálicos e das células tronco, em que correntes conservadoras que interpretam o Direito a partir de dogmas religiosos buscam infirmar a legítima e acertada atuação da Corte Constitucional brasileira. Ademais, os Srs. legisladores que pretendem picotar' a Constituição até que ela se transforme em algo facilmente manejável por eles, invertendo-se o universal princípio da supremacia da Constituição, deveriam ficar atentos ao princípio da legalidade - art. 5º, II -, conforme o qual 'ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei'. Por obra e graça desse princípio, o STF entendeu que não configura ato típico o aborto de fetos anencefálicos por se tratar de feto com vida autônoma inviável. Ora, em fazendo isso, o STF não legislou como afirmam alguns incautos, mas esclareceu que ali onde, na sua compreensão, não há vida, não poderá haver aborto. Para finalizar, convém observar que o Brasil já experimentou em momento trágico para as liberdades democráticas, a tentativa de controle institucionalizada do Poder Judiciário pelo Poder Legislativo na Carta constitucional de 1937. Naquele contexto, a pretexto de que o Judiciário (ao contrário do que se afirma agora por parte do conservadorismo intransigente) "como árbitro supremo da constitucionalidade atravancava o dinamismo da civilização com interpretações formais ou inspiradas em um mundo exaurido" (ver SILVA, Paulo Sérgio da. "A Constituição brasileira de 10 de novembro de 1937. Um retrato com luz e sombra.", SP: Unesp, 2006, p. 161) o art. 96, parágrafo único, permitia ao Presidente da República que, entendendo que lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF fosse necessário ao bem-estar do povo ou à promoção ou defesa do interesse nacional, poderia submeter o julgamento de inconstitucionalidade ao Congresso nacional que, por dois terços em cada uma das casas, tornaria sem efeito a decisão. Os ataques à Constituição e à autonomia do sistema de justiça, cuja pilastra central é o Poder Judiciário e cujo mecanismo mais intensamente apto a produzir resultados é a afirmação da supremacia da Constituição através do controle de constitucionalidade (seja por ação, seja por omissão) são frequentes e já não causam mais espanto, exceto quando como no caso vertente, sob a alegação de se proteger a separação dos poderes (qual separação dos poderes? por certo não a que está consagrada na Constituição) imagina-se fórmula mirabolante cujo efeito concreto seria, acaso se cometesse o suicídio institucional de se a aprovar, acabar com a separação dos poderes. E tudo isso em nome do que, cabe perguntar? Pelo que se consegue depreender em nome da manutenção do poder em favor de um dos poderes constituídos que vem se mostrando inerte e incapaz de dar conta de sua missão constitucionalmente definida. Enquanto o Poder Legislativo, atrasado décadas na sua atuação, deixa de dar solução normativa para questões sociais candentes como os efeitos jurídicos das relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo, o aborto de fetos anencefálicos etc., a Corte Constitucional vai dando respostas com as quais a sociedade por ampla maioria apoia. Ao invés de buscar sua depuração e tentar qualificar sua atuação, fazendo sua parte no jogo institucional democrático, o Poder Legislativo parece estar mais preocupado em, continuando a não fazer o que lhe cabe, impedir que o Poder Judiciário o faça como brilhantemente tem feito.

DIREITOS DA NACIONALIDADE 1 (Constitucional III)

A Constituição da República, em seu artigo 12 disciplina os direitos da nacionalidade. A definição dos critérios jurídicos definidores da nacionalidade é de suma importância, já porque não há Estado sem os seus nacionais, que é o povo, seu elemento subjetivo; já porque há critérios variados que influem nesta definição que configura um vínculo além de afetivo, político e psicológico entre o sujeito e o Estado, também uma vinculação estritamente jurídica. É, por outro lado, importante ressaltar a concepção que se pode extrair tanto da Declaração Universal dos Direitos do Homem (ONU, 1948) quanto da Convenção Americana de São José da Costa Rica (no que diz respeito às Américas e ao Brasil especificamente), segundo a qual há um direito humano à nacionalidade. A tradição jurídica ocidental costuma oscilar dentre dois critérios fundamentais para a fundamentar o direito à nacionalidade. O critério do jus soli, que toma em consideração o local de nascimento para definir a nacionalidade, costuma ser utilizado pelos países do denominado Novo Mundo, caracterizado, quanto às suas populações, por receber correntes migratórias da Europa e, oferecendo o vínculo jurídico já à primeira geração dos filhos de imigrantes aqui nascidos, os vincula juridicamente ao local em que acolhidos seus ascendentes. Por outro lado, o jus sangüinis é o critério normalmente utilizado pelos países de formação mais antiga, tanto do oriente como do denominado Velho Mundo, lugares de onde incontáveis grupos humanos migraram para as Américas e, como forma que fazer com aquelas pessoas e seus descendentes mesmo vivendo em locais distantes não percam o vínculo com o país de origem, definem a nacionalidade a partir do sangue – são exemplos significativamente relevantes para o caso brasileiro o Japão, a Itália e a Alemanha. A Constituição brasileira (art. 12, incisos I e II) trata do tema esclarecendo haver uma distinção inicial entre brasileiros natos (que são: (a) aqueles nascidos no Brasil (jus soli), mesmo que filho de pais estrangeiros desde que estes não estejam a serviço de seu país; (b) os nascidos no estrangeiro de pai ou mãe brasileira, desde que estejam eles a serviço do Brasil (jus sangüinis + critério funcional); ou, (c) os nascidos no estrangeiro, de pai o mãe brasileira, desde que venham a residir no Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (jus sangüinis + critério residencial + opção) – o STF já decidiu que os que vierem durante a menoridade residir no Brasil, sem capacidade jurídica para portar pela nacionalidade, devem ser considerados brasileiros para todos os fins, inclusive com registro provisório da Lei dos Registros Públicos, art. 32, § 2º) e brasileiros naturalizados. Estes, os brasileiros naturalizados, são os que ostentado originariamente nacionalidade diversa vêm a adquirir a nacionalidade brasileira. Essa aquisição pode ocorrer de três maneiras diversas: (a) naturalização ordinária: não está expressamente prevista na CF e destina-se para quaisquer estrangeiros que preencham os requisitos da Lei nº 6.815/80, em procedimento administrativo; (b) naturalização facilitada (CF, art. 12, II, ‘a’): aos originários de países de língua portuguesa (Açores, Angola, Cabo Verde, Gamão, Guiné Bissau, Goa, Moçambique, Portugal e Timor Leste), exigindo-se apenas capacidade civil, um anos de residência no Brasil e idoneidade moral; (c) naturalização extraordinária (CF, art. 12, II, ‘b’): também denominada potestativa, para os estrangeiros de qualquer nacionalidade com 15 anos de residência ininterrupta (mesmo com afastamento temporário) e sem condenação penal. Circunstâncias de fato podem dar ensejo ao surgimento do polipátrida (pessoa com mais de uma nacionalidade) e do apátrida (também denominado heimatlos, pessoa sem nenhuma nacionalidade. Por isso a utilização combinada dos dois critérios a fim de evitarem-se a falta de nacionalidade que seria a negação de um direito humano. Convém referir ainda que a doutrina costuma distinguir entre nacionalidade primária, como sendo aquela originária que a pessoa possui desde o nascimento, da nacionalidade secundária, assim entendia aquela que pessoa adquire artificialmente de modo derivado, pela prática de um ato ou ocorrência de um fato jurídico.

DIREITOS DA NACIONALIDADE 2 (Constitucional III)

A CF estabelece diferenças entre os brasileiros natos e os naturalizados ao mesmo tempo em que proíbe que outras sejam estabelecidas – art. 12, § 2º. Os brasileiros naturalizados não podem acessar aos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, de Presidente da Câmara de Deputados (que sucede o Presidente e o Vice no caso de seus afastamentos definitivos), de Presidente do Senado Federal, de Ministro do Supremo Tribunal Federal, de membro da carreira diplomática, de Oficial das Forças Armadas e de Ministro de Estado da Defesa, assim como, entende-se, veda igualmente o acesso aos cargos dos substitutos daqueles cargos. Outra diferença que a CF estabelece diz respeito à não extradição, que, conforme se lê no art. 5º, LI, é admissível relativamente aos naturalizados quando a causa for crime praticado antes da naturalização ou por tráfico de entorpecentes e drogas afins. Neste caso a perda dependerá de decisão judicial transitada em julgado.
Pode ocorrer a perda da nacionalidade (art. 12, § 2º), tanto para os brasileiros natos quanto para os naturalizados em duas hipóteses: (I) quando o naturalizado tiver cancelada sua naturalização em razão de atividade nociva ao interesse nacional; (II) quando, nato ou naturalizado, adquirir voluntariamente (não pode decorrência legal) outra nacionalidade, caso que a perda será declarada por ato do Presidente da República. É importante ressaltar, porém, que a aquisição originária de outra nacionalidade não implica perda na nacionalidade brasileira. É o que expressamente disciplina o art. 12, § 4º, II, letras ‘a’ e ‘b’ ao prever que não ocorrerá a perda da nacionalidade brasileira, para natos ou naturalizados, quando adquirirem outra nacionalidade (a) em razão de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira e, (b), em razão de imposição de naturalização por norma estrangeira a brasileiro, nato ou naturalizado, como condição para permanecer e/ou exercer direitos civis em outro país.
Há, ainda, a previsão de reciprocidade de direitos aos cidadãos portugueses com residência permanente no Brasil, no art. 12, 1º. É uma situação peculiar em que o nacional de outro país, em razão dos laços históricos, culturais e linguísticos com o Brasil, goza de direito de forma aproximada a que gozaria caso se naturalizasse brasileiro. O Decreto nº 3.929/2001 promulgou no Brasil o Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta entre Brasil e a República Portuguesa, contemplado igualdade de direitos civis e igualdade de direitos políticos. Relativamente aos direitos civis há necessidade de requerer-se ao Ministro da Justiça a sua fruição mediante prova da nacionalidade portuguesa, capacidade civil e visto de permanência no Brasil. Para o gozo de direitos políticos, deve o português residente no Brasil comprovar estar apto a gozá-los em Portugal e comprovar residência permanente autorizada no Brasil já há pelo menos três anos. Os direitos políticos, uma vez obtida a reciprocidade no Brasil, já não poderão ser exercidos também em Portugal. O acesso a cargos conta com a mesma limitação imposta aos naturalizados, por evidente; estes portugueses não prestam serviço militar, podendo ser expulsos do Brasil e mesmo extraditados e, quando no exterior, devem buscar proteção diplomática na representação portuguesa. Extingue-se o benefício pela expulsão e pela perda da nacionalidade portuguesa (o benefício existe somente para portugueses) e, havendo perda dos direitos políticos em Portugal, o mesmo ocorrerá no Brasil.

A constituição como sistema (1)

A noção de constituição como sistema permite inúmeras compreensões. Desejamos destacar aqui uma específica que se amolda à abordagem que se fará da Constituição, de seus princípios estruturantes e do sistema de direitos fundamentais nela inserido. A análise que se inicia neste texto, pois, conterá elementos de teoria da constituição e a compreensão do sistema constitucional tal como positivado na Constituição Federal brasileira de forma a que se possa dela retirar a máxima eficácia possível. É dizer: a fim de que a Constituição constitua. Em primeira mão a expressão sistema deve evocar a idéia de um todo artificialmente criado em razão de uma lógica interna e voltado para a consecução de determinados fins. A Constituição, dessa forma, não é apenas um conjunto de normas agrupadas. É um arranjo de normas presidido por uma coerência que lhe é própria e deve ser desvendada. São normas de diversa estrutura e conteúdo que cumprem funções diferenciadas e, de conseguinte, são dotadas de modos de funcionamento diferentes entre si. No dizer do constitucionalista português Canotilho (1998, p. 1.033), o Direito (assim como a constituição que é o centro deste direito) é um sistema aberto de regras e princípios. Isso importa afirmar, desde logo, que pelo menos de dois tipos de normas (gênero) os sistemas jurídicos são compostos: princípios e regras (espécies). Cada qual com suas funções e modos de funcionamento respectivos. O sistema jurídico é aberto em razão de que se constitui de um sistema dialógico de normas, ou seja, às normas constitucionais atribui-se a capacidade de captarem as mudanças da realidade da sociedade e abrirem-se às concepções que se vão alterando tanto da verdade quanto da justiça. Acrescentaremos a isso que o sistema jurídico é completável, é dizer, não é um sistema completo como se pretendeu quando do surgimento do moderno Estado Liberal logo após a Revolução Francesa. Essa pretensão de completude do direito tinha como premissa a idéia de que o legislador fosse capaz de apreender o fenômeno social em toda a sua riqueza, extensão e profundidade e, a partir disso, elaborar um conjunto de normas que tratasse de todos eles de uma forma (completa) tal que aquilo que por ventura ocorresse e não estivesse contemplado em uma norma jurídica não seria considerado fato relevante para o direito – seria apenas um fato social, nunca um fato jurídico. Com a evolução da sociedade e o consequente incremento do nível de complexidade das relações sociais, logo se verificou a impossibilidade de que a norma positivada (positivismo legalista) desse conta da pluralidade de comportamentos humanos. Daí, a fim de que possa efetivamente normatizar os comportamentos humanos, emerge a compreensão de que o Direito ao contrário de completo é completável e essa tarefa se cumpre não apenas pela ação do legislador ao produzir normas do tipo regra, mas também, no âmbito do Estado Democrático de Direito, pela atuação tanto do administrador quanto do julgador. A tarefa de ir completando o sistema jurídico à medida que se vai fazendo necessário (pela inexistência de uma regra positivada pelo legislador) se faz com fundamento nos princípios constitucionais (essa uma de suas funções no sistema), mediante ponderação, observado o dever de proporcionalidade, a fim de que a regra ad hoc (especificamente criada para resolver o caso concreto) seja constitucionalmente adequada e não padeça do vício da inconstitucionalidade. Isso importa afirmar uma concepção do sistema jurídico que, a par de ter na norma jurídica em geral e na norma constitucional em especial, o seu centro, é algo que nunca está completo e, de conseguinte, não pode ser tido como fechado. Antes e pelo contrário, o sistema contemporâneo, a fim de possuir mínimas condições de normatizar os fenômenos sociais em toda a sua riqueza e complexidade, deve ser aberto e completável, permitindo e exigindo um permanente fazer. Daí que a tarefa de completar o sistema jurídico ali onde a ausência de uma regra previamente elaborada pelo legislador crie um aparente vazio, atribui-se, no âmbito do Estado Democrático de Direito, também ao administrador e ao julgador.
Bibliografia referida:
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998.

A Constituição como sistema (2)

A noção de Constituição como sistema pressupõe, em certa medida, que se parta da ideia de transversalidade (NEVES, 2009) das normas constitucionais, no sentido de viabilizar o acoplamento sistêmico (LUHMANN, 2009) entre dois mundos: o mundo político e o mundo jurídico. É dizer: a história do constitucionalismo permite que se constate serem as Constituições uma norma jurídica peculiar por vários motivos, em especial porque se posicionam na fronteira entre o jurídico e o político e, como tal, cumprindo uma função de viabilizar o funcionamento acoplado entre ambos os referidos sistemas. É assim que, por exemplo, o produto da atividade política desenvolvida no âmbito do Poder legislativo deve necessariamente observar os ditames constitucionais quanto ao processo legislativo e, uma vez que tal se cumpra, cruzam a fronteira e repercutem imediatamente no universo jurídico que é a ambiência na qual as normas jurídicas têm razão de ser. Por outro lado e, por assim dizer, se pretendermos exemplificar com hipótese em que os fenômenos fazem o movimento de cruzar a fronteira em sentido contrário, podemos pensar no controle jurisdicional de constitucionalidade que analisa a norma jurídica e a avalia tendo por parâmetro novamente a Constituição e, utilizando-se de critérios jurídicos e políticos, profere juízo de valor retirando, quando for o caso, a norma do mundo jurídico por invalidade. Idêntica inter-relação ocorre no controle difuso. Também é importante notar que o mundo jurídico pode produzir atos que cruzam a fronteira e repercutem, pela via da Constituição, no universo político quando se faz controle de constitucionalidade por omissão. Assim que, efetivamente, a norma constitucional estabelece a programação para o funcionamento tanto do universo político quanto do jurídico, e, mais do que isso, funcionando como que “polícia de fronteira”, define os critérios mediante os quais, validamente, os fenômenos políticos vão produzir efeitos válidos no mundo jurídico e vice-versa (em trocas que podem ser entendidas como alimentação e retroalimentação do sistema (BERTALANFY, 1995)) Um exemplo típico de retroalimentação é o caso, na CF, do artigo 52, X, o qual permite que o Senado Federal (órgão político) suspenda a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional (que ocorre no mundo jurídico) por decisão definitiva do STF (órgão jurídico e político). Ou seja: o Legislativo elabora a lei, o STF, em controle difuso, a considera incompatível para com a Constituição e, posteriormente, o Senado suspende a execução da lei. O político (legislativo) alimenta o jurídico (elaborando a norma), o jurídico julga a norma inconstitucional e devolve o problema (retroalimentação) ao político (Senado) que, por sua vez, retroalimenta o jurídico (ordenamento jurídico) suspendendo a execução da norma. Entretanto, o funcionamento sistêmico exige equilíbrio (homeostase, que mantém o sistema estável e, portanto, operacional). O privilegiamento do jurídico criaria déficit de legitimação (política), enquanto que o privilegiamento do político importaria enfraquecimento ou perda da racionalidade jurídica (critério essencial de fundamentação do Direito enquanto subsistema social). A Constituição deve equilibrar os dois universos sob pena da perda da racionalidade constitucional propriamente dita (direito + democracia = racionalidade). Isso porque, como se sabe, a partir da Revolução Francesa, em grande parte dos Estados existentes, deslocaram-se os fundamentos metafísicos do poder político, em seu lugar colocando-se a racionalidade da política representativa. A Constituição pode ser entendida como um sistema justamente porque nela se encontram os critérios e padrões a partir dos quais se define o funcionamento tanto do sistema político quanto do sistema jurídico. A Constituição constitui ambos os universos: político e jurídico. Em última análise, pois, o fundamento do poder que se exerce legitimamente é a Constituição.
BERTALANFY, Ludwig Von. Teoría general de los sistemas. Ciudad de Mexico: Condo de Cultura Economica, 1995, pp.41-45.
LUHMANN, Niklas. Introdução à Teoria dos Sistemas. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 2009, pp. 273-275.
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes Editora, 2009, pp. 62-82.